－－云南典传律师事务所刘先龙律师

　　摘要：农民工权益的保护是我国经济高速发展、社会快速进步到今天出现的一个社会热点问题，从中央到地方，各级政府都为其制定了各种权益保护措施，包括将其拿入社会保险的统筹范围，但社会保险的统筹履盖所有农民工实际操作中还有很长的路要走，本文着重阐述非工伤保险统筹农民工农民工工伤权益的维护。

　　关键词：非工伤保险统筹农民工因工伤亡权益保护法律研究

　　一、我国农民工存在的现状及社会意义

　　自20世纪80年代中期以来,我国各地掀起"民工潮"。大量农村富余劳动力由农村流向城市,目前离家外出打工3个月以上的农民已达1.4亿人，还以每年500万的高速在增长①,农民进城务工经商,对我国城乡发展产生了巨大而深远的影响。亿万农民进入城市就业,不仅缓解了农村就业压力,也为城市发展和方便城市居民生活做出了重要贡献。打工经济已成为农民增加现金收入的主要途径,是对改变中西部地区落后状况的有力支持。同时农民进城为农村带回了先进的生产生活方式、文化理念、科学技术和管理经验,为家乡脱贫致富和实现农村城镇化起到了积极的推动作用。

　　二、非工伤保险统筹农民工的存在还将是长期现象。

　　农民工的特点是流动性快，文化素质及法律意识普遍较低，争取工伤保险统筹的权利意识不高，甚至有人认为这本身就不吉利，只看重自己上了班能拿多少现钱，眼光并不长远，所以会出现不配合政府工作，甚至于会配合用人单位逃避政府检查、监管。作为以追求利润最大化为主要目标的用人单位来讲，要其主动代农民工缴工伤保险，大量增加支出与成本，这本身就是不现实的，况且，农民工就业主要集中在个体、私营的采矿、加工制造、服务行业，这些单位规模不大、存在时间不长、为逃避政府监管经常改头换面，甚至有些本身就是非法经营，这也是政府和法律为什么要将农民工有别于普通劳动者作特别保护的原因之一。此外，地方政府消极怠慢、玩忽职守、监管不力也是工伤保险统筹完全履盖农民工的严重障碍，特别突出的是某些地方政府为了以低廉的劳动力招商引资捞政绩，搞地方保护主义，以牺牲农民工的权益为代价。

　　以上从农民工本身到用工单位、到政府都存在影响工伤保险统筹履盖农民工的落实，并且这些因素都还将长期存在，2007年北京市农民工法律援助工作站公布了这一调查数据：从去年10月8日到今年1月17日，工作站受理的农民工工伤案件大幅上升，案件数为54件，涉及金额400万元，这些劳动者劳动合同签订率仅有11.1％，工伤保险参与率仅为6.7％②，而笔者从事5年的律师，所接的16件工伤案件中竟没有一件是参加工伤保险统筹的，所以，非工伤保险统筹农民工的存在还将是长期现象。

　　三、非工伤保险统筹农民工是社会的弱势群体。

　　农民工本身就是社会的弱势群体，从中央到地方以法律的形式将农民工纳入工伤保险统筹，是解决农民工工伤权益最根本的办法，因为纳入工伤保险统筹的农民工因工伤亡后，是由国家机构负责理赔，与用工单位无利害关系，用工单位就会积极申报，协助工伤农民工治疗及理赔，国家机构只会依法理赔不会赖帐，农民工工伤权益在此情况下不容易受侵害。未参加工伤保险的农民工因工伤亡后，因要由用工单位承担责任情况就不同了，许多用工单位为了推逃或减轻责任不择手段，许多因工伤亡的农民工及其家属为了维权，被迫接受不平等协议、负债累累、或维权之路旷日持久、或赢了官司输了钱，所以，非工伤保险统筹农民工更是社会的弱势群体。

　　四、目前非工伤保险统筹农民工因公伤亡权益保护的相关法律制度

　　（一）、法律体系

　　非工伤保险统筹农民工，本身就属于劳动者，所以，一切保护劳动者权益的法律，都实用于非工伤保险统筹农民工，某些情况下保护雇工的法律也可变通作非工伤保险统筹农民工权益保护的法律，实体法主要包括《劳动法》、《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》、《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发〔2005〕12号、《劳动合同法》、《工伤保险条例》、《工伤认定办法》及《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》（GB/T16180-2006）、各省工伤保险条例实施细则及工伤1-4级伤残一次性赔偿规定、各省煤矿安全事故伤亡赔偿规定、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》。《民法通则》、《安全生产法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及相应司法解释、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》，程序方面主要包括《劳动争议调解仲裁法》、《民事诉讼法》及相应司法解释、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。

　　（二）、主要规定

　　以上法律规定，“用人单位应当参加工伤保险而未参加的，未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”；“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”；“用人单位分立、合并、转让的，承继单位应当承担原用人单位的工伤保险责任”。“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的……导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任”。“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。非法用工单位必须按照规定向伤残职工或死亡职工的直系亲属、伤残童工或者死亡童工的直系亲属给予一次性赔偿。

　　（三）、不同权利主张赔偿项目的情况。

　　未参加工伤保险统筹农民工因公受伤的，可因情况选择工伤、非法用工、雇员受害三种性质不同案由中的一种来主张自己的权利（当然并不是每个案子都可随意选择的）。

　　选择工伤损害主张赔偿的，用人单位与工伤农民工通过协商就赔偿无法达成一致的，工伤农民工维权要经过事实劳动关系认定、工伤认定、劳动能力鉴定、劳动争议仲裁、诉讼等程序，赔偿项目因伤残等级、是否死亡、是否非法用工、是否煤矿安全事故伤亡而不同，大至包括如下项目：停工留薪期工资、伤残津贴（1-4级伤残）、一次性伤残补助金（1-10级伤残）、一次性工伤医疗补助金（5-10级伤残）、伤残就业补助金（5-10级伤残）、丧葬费（工亡）、一次性工亡补助金（工亡）、供养亲属抚恤金（工亡）、医疗费、住院伙食补助费、生活护理费（1-10级伤残）、就医交通食宿费、住院护理费、认定鉴定产生的交通食宿费（1-10级伤残）、参与处理亲属产生的交通食宿误工费、煤矿安全事故一次性赔偿金、1-4级伤残一次性赔偿金、残疾辅助器具费等。

　　选择非法用工主张赔偿的，有治疗期间的费用和一次性赔偿金，治疗期间的生活费、医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费及所需的交通费等费用，按照《工伤保险条例》规定的标准和范围，

　　选择雇员受害主张赔偿的，有医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费残疾，残疾者有残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费、康复必要的康复费、护理费、后续治疗费，死亡的有丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。残疾或死亡的还有精神损害抚慰金。

　　五、非工伤保险统筹农民工因公伤亡权益保护的难点及对策。

　　（一）、证据收集难对策。

　　介于“事实劳动关系”“因工伤亡”等主要事实是由伤亡农民工及亲属负责举证，这就成了许多用人单位否认事实逃避责任的机会。农民工本身法律保护意识不强、劳动力就业市场的现状是供过于求，用人单位往往不签劳动合同、不发工作证、不办工资发放卡、不办暂住证、出工记录与工资名册单位单方保管随时可销毁，非工伤保险统筹农民工手上无任何与用人单位有关的书面证据，农民工因工受伤时，好一点的用人单位出钱治疗，不好一点的用人单位直接将伤亡农民工清理出单位，声称认不得此人，与此人无任何关系，这对伤亡农民工及家属的权利维护是毁灭性的。

　　针对此种情况，律师首先不能明确以律师身份出现，防用人单位提前否认事实、毁灭转移证据，其次让伤亡农民工及家属先不要给用工单位闹翻，只提一点对方能满足的小要求，将谈话记录录下来（从人性的角度来讲用工单位一开始就否认的可能性不大），再次要暗地里请工友及相关人员作好作证的准备，第四、实在无法就向劳动监察部门投诉举报或向公安机关报案，由职能机关介入调查形成证据。第五若万般无赖就先签不公平协议随后再申请撤销，但协议中要明确劳动关系、因工受伤事实。若以上方法都达不到收集证据目的，律师可建议伤亡农民工及家属上访或找用人单位和平协商。

　　（二）、用人单位拒绝抢救治疗对策。

　　许多用人单位基于推脱责任、减少医药费支出或被高额的医药费及后期可能的赔偿所吓阻，不支付医药费或拖欠医药费，使未参加工伤保险的农民工因得不到及时、很好的抢救治疗而造成伤残或枉送性命。破解此难题，一是要尽量争取用人单位抢救治疗，抢救治疗过程中不能轻易给用人单位谈后期赔偿事宜，口头上要多表达只要求伤好出院的愿望，多给用人单位谈感情，讲人道，此时律师适宜幕后动作，一切等伤好出院后再说。其二、在病情稳定及对方又要求一次性协商解决的情况下，也可考虑与用人单位协商一次性解决赔偿问题。其三、申请先与执行，若先期“事实劳动关系”“因工受伤”事实证据充分，可启动《劳动争议调解仲裁法》、《民事诉讼法》的申请先与执行程序。此外，因用人单位拒绝抢救治疗造成工伤农民工伤残或死亡严重后果的，附合于有义务实施抢救而拒绝实施的故意伤害罪、故意杀人罪表现形式，可考虑向公安机关控告，但目前没发现这方面的案例，为了切实保护广大劳动者包括未参加工伤保险农民工的生命健康权，强烈建议相关立法机关予以明确。

　　（三）、工程(业务)或经营权层层转包情况下非工伤保险统筹农民工因公伤亡权益的保护对策。

　　在工程、经营权层层转包的情况下，劳动关系比效复杂，争取工伤权益很难，工伤认定机构一般不予受理，虽然《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发〔2005〕12号规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。但此文件法院一般不予适用，只用《劳动法》中事实劳动关系的规定来推理。

　　此种情况，一般以非法用工申请劳动争议仲裁或以雇员受害案由直接向法院起诉，依非法用工一次性赔偿标准、人身损害赔偿标准计算损失，将各承包人及最先的发包单位或自然人一起列为被申诉人或被告，按照《安全生产法》第条的规定要求各被申诉人或被告承担连带赔偿责任。

　　（四）、工伤认定不予受理对策。

　　劳动和社会保障局不予受理工伤认定，在经济落后一点的县一级有点突出，这与地方工伤认定干部法律素质、业务能力普通不高、面对用人单位的不配合缺乏执法的魅力与应对技巧，也不排除有官企勾结的情况，所以，对伤亡农民工及亲属的工伤认定申请或不作为或百般发难。笔者曾在曲靖市罗平县劳动和社会保障局为王某申请工伤认定时，罗平县劳动和社会保障局尽以法定受理条件之外的“未提供单位安全生产许可证、采矿许可证（实际上用人单位违法对煤矿以勘代采两证都没办）”为由通知不予受理，认人哭笑不得，办事人员拒提法律依据，只说是领导与上级决定的，不服找领导或上级。应对此种情况，应充分耐心细致的与工伤认定办事员、领导沟通，以免走其它程序增加成本，也可发律师函或向上申诉、上访，实在不行就按《工伤认定办法》的规定提起行政诉讼。当然，对于在工程、经营权层层转包下招用的农民工，由于主张工伤赔偿的法律还不完备，工伤认定一般不会受理，这时应以此不予受理通知为依据按非法用工或雇员受害来主张权利。

　　（五）、不予受理劳动能力鉴定对策。

　　按《工伤保险条例》的规定，用人单位、工伤职工或者其直系亲属都有权申请劳动能力鉴定，可在实际操作中，有些地方劳动能力鉴定机构要求用人单位必须在劳动能力鉴定申请上盖章同意，，在用人单位承担工伤保险责任的情况下要求用人单位同意在劳动能力鉴定申请上盖章这本身是不现实的，变通的做法是由劳动争议仲裁委员会、法院、律师事务所或法律援助机构委托鉴定，由劳动争议仲裁委员会委托鉴定要先申诉。当然，实在不行，就提起行政不作为的诉讼，要求劳动能力鉴定机构直接受理工伤农民工或者其直系亲属的申请。

　　（六）、劳动争议仲裁委员会不予受理对策。

　　有了工伤认定、劳动能力鉴定而劳动争议仲裁委员会不予受理的，实践中大多是劳动争议仲裁委员会故意将案件推给法院处理，这本身并不影响农民工工伤权益的争取，某些情况下反为农民工尽快获得赔偿赢得了时间（假入双方都有不服仲裁裁决而诉讼的话），这在案件重大、复杂、疑难或劳动争议仲裁委员会忙不过来的情况下常发生。为了赢得时间，工伤农民工或者其直系亲属也可主动要求劳动争议仲裁委员会出具不予受理通知书，以此直接向法院起诉，只要有劳动争议仲裁委员会出具不予受理通知书法院都会受理，但要注意劳动争议仲裁委员会若以诉讼主体不适格不予受理的，若真是主体不适格，应变更主体继续在劳动争议仲裁委员会处理，否则轻易起诉到法院按《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第4条规定有被不予受理或驳回的危险，反而浪费了时间。

　　（七）、工伤、雇员受害、非法用工的选择。

　　三种赔偿主张的选择，要依具休情况而定，相对来说，若走法律程序，工伤主张耗时最长、执行风险较高、但赔偿数额较高，非法用工主张其次，雇员受害主张耗时最短（可直接起诉到法院）、执行风险较低，但赔偿数额偏低。当然在雇员受害主张中，按最高人民法院（2005）民它字第25号回复的精神，经常居住地、主要生活来源都在城市的，可参照城镇居民赔偿标准来计算赔偿，未参加工伤保险因公受伤的农民工有如此条件的，按雇员受害主张权利赔偿数额是最高的。要说明的是，三种赔偿主张并不是可自由选择的，要看具体情况而定。

　　（八）、不平等赔偿协议对策。

　　未参加工伤保险因公受伤的农民工基于各种情况签定的显失公正、重大误解、乘人之危的不平等赔偿协议，除了人民调解委员会、劳动争议仲裁委员会调解签定的协议依法应申请撤销才能从新主张权利外，其它情况下的不平等赔偿协议，不影响权利的主张，对方以合同纠纷抗辩不了农民工所主张的工伤、雇员受害、非法用工赔偿纠纷，但在司法实践中处理机关会将依合同已支付的部分扣除。

　　（九）、执行难及对策。

　　“执行难”是长期困惑法院及债权人的老大难问题，破解此难题，不只要寄望于执行法律及法院执行力度的强化，诉前就应想办法了解清楚用人单位的财产状况，防其转移或提前采取财产保全措施，对方若实在无偿付能力，应调低和解时主张的赔偿请求，或形成了个生效裁决，寄望于责任人以后有偿付能力，不因诉讼时效超过而丧失权利。

　　劳动争议仲裁过程中出现用人单位变卖转移财产等可能影响债务实现的情况下能否搞财产保全，目前没有法律依据，这时唯一能做的是请劳动争议仲裁委员会尽快裁决或不予受理，尽快走入诉讼财产保全程序。

　　（十）、用人单位用合法程序恶意拖时间对策。

　　特别是提起工伤赔偿主张，用人单位可利用法律的程序性规定大量拖延时间，北京市农民工法律援助工作站的律师们发现，从劳动关系确认到申请工伤保险待遇，全部程序走完总共要3年9个月，算上延长期限可达6年7个月③。近来劳动争议仲裁受理不收费及起讼上诉被驳回不收费的规定，又将助长用人单位利用法律的程序恶意拖时间的行为。笔者也曾接受用人单位的委托，任务就是企业资金周转一时困难至少得把案子拖半年，结果只是到法院一审就拖了1年零2个月，其间还没利用行政诉讼与复议。

　　针对这种利用繁锁的法律程序恶意拖延时间的情况，很难有有效的办法，这本身就是法律的漏洞，于是乎有专家呼吁取消劳动争议仲裁，取消工伤认定与劳动能力鉴定程序，参照普通人身损害案的处理方式，是否工伤给法院审理认定，劳动能力鉴定交司法鉴定中心，这样法院可直接受理未参加工伤保险因公伤亡的农民工及其亲属的工伤赔偿请求，又节约国家资源，又直接受惠于社会弱势群体的农民工，笔者也非常同意此观点，认为工伤认定、劳动能力鉴定、劳动争议仲裁程序已严重不符合社会发展，反而违背其保护劳动者的宗旨，事实上损害了劳动者的的利益，用法院的直接受理来代替应是合理的选择。

　　当然回到现实碰上这种情况，我们应积极跟处理机关沟通协调，争取快速处理，沿海部分城市不就有专门针对此建立得有快速处理农民工维权的绿色通道吗，因公伤亡的农民工及其亲属也要作好长期维权的准备，不要坐等结果，若委托给律师办理后，该干什么干什么，有什么情况或需要什么协助，律师自然会通知。以尽量降低成本，减少损失。

　　（十一）、协商难的法宝，证据充实、举报违法行为与舆论监督。

　　手中有充实的证据，不只是一个官司胜负的关健，也是断决用工单位逃避责任的念想，回到谈判桌前真心实意解决问题的最有力的武器。

　　随着国家对劳动者、农民工权益保护及安全生产的重视，各种法律法规应运而生，行政监管越来越严，处罚力度越来越大，违法成本远远高于合法用工的成本，用人单位敢于让农民工不参加社会保险，敢于否认用工事实，敢于逃避责任，敢于懈怠安全管理，只是一种盲目追求利润最大化的投机心理，违法行为败露的高成本可能对它是毁灭性的打击，举报其违法行为可促使其在是否承担因公伤亡的农民工赔偿责任上权衡，有利于双方的协商。舆论监督的引入可加大用人单位保护自身形象的压力，也可促使行政机关查处用人单位违法行为的决心，实践表明这都是解决协商难的法宝。

　　[注释]

　　①欧阳君山：《“农民工日”后的希望》，中国商人网，网址http://www.chinavalue.net/Article/Archive/2007/12/14/91732.html，2007年12月14日09时19分刊登，第1页。

　　②黄秀丽：《农民工工伤索赔动辄数年》，网址http://news.sina.com.cn/s/2007-01-19/070611036773s.shtml，2007年01月19日07时06分刊登，第1页。

　　③陈晶晶：法制网记者，《索赔程序复杂成用人单位手段农民工工伤索赔难》，网址http://news.sohu.com/20070131/n247947671.shtml，2007年01月31日08时16分。

　　注意：《工伤保险条例》已于2010年12月修定，大大提高了一次性死亡赔偿金标准，对一次性残疾赔偿金标准已进行调整。